Com placar apertado, de 6 votos a 4, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou que o ICMS não compõe base de cálculo do PIS e da Cofins. A decisão se deu em Recurso Extraordinário (RE) com repercussão geral. O resultado deve impactar em, pelo menos, 10 mil processos suspensos nas instâncias de origem e que aguardavam a definição do caso.
O plenário aprovou a seguinte tese em repercussão geral:
"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins."
O recurso questiona acórdão do TRF da 4ª região, segundo o qual o ICMS integra a base de cálculo das contribuições. O julgamento foi iniciado na semana passada, ocasião na qual a relatora, ministra Cármen Lúcia, votou pelo provimento do recurso, e apresentou a seguinte tese: “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins.” A ministra foi acompanhada, então, pelos ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.
Os votos reiteraram o entendimento de que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, uma vez que não integra o patrimônio do contribuinte. Ao chamar de faturamento ou receita algo que deve ser definido como mero ingresso de caixa, a Fazenda estaria ameaçando a proteção ao contribuinte. Sob a ótica do empresário, é descabido chamar o tributo de faturamento, uma vez que este será repassado ao Estado.
O ministro Edson Fachin abriu a divergência, pelo desprovimento do recurso. Para ele, o valor do ICMS destacado na nota, devido e recolhido pela sociedade empresária, compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS e à Cofins por ser integrante do conceito de receita bruta, base de cálculo das referidas exações. Na ocasião, votaram os ministros Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli.
Na plenária de hoje, o ministro Gilmar Mendes acompanhou a divergência e o ministro Celso de Mello votou com a relatora, formando a maioria pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.
Modulação
Quanto à eventual modulação dos efeitos da decisão, a ministra Cármen Lúcia explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise.
Julgamento anterior
Vale lembrar que o tema não é novo na Corte. Em 2014, o Supremo finalizou o julgamento de caso semelhante, contudo, sem o apanágio da repercussão geral e que tramitava na Corte há mais de 15 anos. Na ocasião, por maioria, 7 x 2, o plenário entendeu que o ICMS não deveria ser incluído na base de cálculo da Cofins. A decisão, porém, teve efeito somente entre as partes.
ADC
A expectativa era de que a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18 fosse chamada para julgamento em conjunto com o RE 574.706, contudo, a ministra Cármen Lúcia esclareceu que ADC não estava liberada para julgamento. Esta ADC foi ajuizada pela AGU em 2007, justamente para tentar reverter o julgamento do RE que era desfavorável ao governo.
Na ADC, ajuizada pelo então advogado-Geral da União, hoje ministro Toffoli, a AGU pede que o Supremo declare em conformidade com a Constituição o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da lei 9.718/98, que regulamentou a base de cálculo para apuração dos valores da Cofins e do PIS. Em 2008, uma liminar na ADC suspendeu a tramitação, em todo o Judiciário, dos processos que discutem a questão, até a decisão final da Corte. Em 2009, o ministro Celso de Mello foi sorteado novo relator do caso, em decorrência do falecimento do ministro Menezes Direito.
– Processo relacionado: RE 574706
Fonte: STF
