O município paulista alegava que os autos de infração foram lavrados por ocasião de Operação Fiscal na qual verificou que a empresa autuada fazia parte de grupo com diversos outros estabelecimentos, dentre os quais outra empresa que compartilhava o mesmo endereço da autuada.
Afirmou também que, embora os contratos de prestação de serviços e as notas fiscais fossem emitidas em nome da empresa autuada, na prática ela fazia uso da estrutura de outra empresa do grupo sediada em São Paulo, motivo pelo qual, para efeitos tributários, o estabelecimento localizado fora do Município de São Paulo foi desconsiderado.
Na defesa, alegou-se, dentre outros argumentos, que o ISS, no caso dos serviços prestados, é imposto exigido com base no local do estabelecimento do tomador do serviço e a questão do local do estabelecimento do prestador e sua eventual desconsideração é insignificante para determinar a competência, pois o imposto era devido no local da prestação do serviço, tanto sob a égide do Decreto-lei 406/68, como sob a égide da Lei Complementar 116/2003. Por essa razão, a desconsideração do estabelecimento seria inócua para os fins pretendidos.
Ao julgar o processo, a 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, negou provimento ao apelo do Município e ao reexame necessário. O relator, Henrique Harris Júnior, destacou: “… nada justificaria privilegiar o irreal (ficção) em detrimento da realidade fática cabalmente demostrada, em clara ofensa à territorialidade tributária… adotando-se uma interpretação teleológica dos princípios norteadores do Sistema Tributário Nacional, concluo, definitivamente, pela ilegitimidade da cobrança empreendida pela Municipalidade de São Paulo, de todo incompetente para a tributação de serviços prestados fora de sua territorialidade”.
Segue ementa do Julgado:
“APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Ação anulatória de débito fiscal ISS Decadência Inocorrência Inexistência de pagamento antecipado Subsunção à regra do art. 173, I, do CTN Autos de infração lavrados pela Municipalidade de São Paulo Serviços prestados em diversos outros Municípios Bitributação Inocorrência Recolhimento do imposto a outros entes federados que não afasta, por si só, a competência constitucionalmente definida do ente legitimado à tributação Competência territorial Serviços prestados no período de janeiro a dezembro de 2003 Aplicabilidade tanto do DL nº 406/68 (jan./jul.), quanto da LC nº 113/03 (ago./dez.) Princípio da territorialidade O ISS é devido no local do fato gerador A ficção jurídica que privilegia a competência do local do estabelecimento prestador não deve subsistir quando estiver cabalmente comprovado o local da prestação dos serviços Incompetência da Municipalidade de São Paulo RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS.” (Apelação nº 0015870-43.2011.8.26.0053, 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator Henrique Harris Júnior, julgado em 02.02.2017)
Fonte: Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
